News - 13/01/2014
Appalti - Subappalti e garanzie fideiussorie: nuovo ''lifting'' per il codice dei contratti pubblici
Novità in materia di appalti contenute nel Decreto Legge "Destinazione Italia"
Con il D.L. Destinazione Italia, il legislatore interviene nuovamente sulle delicata materia degli appalti pubblici, con particolare riferimento alle norme in materia di subappalto. Novita' sono disposte anche in materia di svincolo delle garanzie fideiussorie.
Diverse sono le novità che il legislatore ha introdotto al D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, meglio conosciuto come il Codice dei contratti pubblici, con il decreto legge 23 dicembre 2013, n.145, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.30 dello stesso giorno, in materia di subappalto e di svincolo di garanzie di buona esecuzione; vediamo di analizzare nel dettaglio le disposizioni modificate evidenziando, in particolare, le motivazioni che hanno spinto il legislatore ad intervenire nuovamente sulle delicata materia degli appalti pubblici , con particolare riferimento ai subappalti.
Le novità sono contenute nell’articolo 13, commi 10 e 11, del suindicato decreto legge n.145/2013.
La prosecuzione dei contratti di appalto
Il comma 10, dell’articolo 13, del decreto “Destinazione Italia” introduce alcune disposizioni finalizzate a garantire, in particolare, la prosecuzione dei contratti di appalto e subappalto, attraverso due modifiche all’art. 118 (Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro) del Codice dei contratti pubblici.
E’ consentito alla stazione appaltante di provvedere, per i contratti in corso, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite.
Tale facoltà viene concessa ove ricorrano condizioni di particolare urgenza inerenti al completamento dell’esecuzione del contratto accertate, dalla stazione appaltante medesima .
Va evidenziato che l’art. 118, comma 3 , primo periodo, del D.Lgs. 163/2006, prevede che nel bando di gara la stazione appaltante indichi che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, l’obbligo agli affidatari di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi corrisposti al subappaltatore o cottimista.
Lo stesso comma 3, dispone che, qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.
Le motivazioni delle novella introdotta dal legislatore sono in sostanza finalizzate a consentire alla stazione appaltante di continuare a provvedere ai pagamenti, anche qualora il bando non contempli tale facoltà.
Per effetto delle modifiche introdotte dal decreto “Destinazione Italia” è consentito alla stazione appaltante di provvedere, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza della procedura di concordato preventivo, ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dall’affidatario e dai subappaltatori e cottimisti, presso il tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura (nuovo comma 3-bis, dell’art. 118, del Codice dei contratti pubblici).
Nella relazione illustrativa al decreto legge in commento, è evidenziato che nell’ipotesi in cui l’appaltatore fosse soggetto al concordato preventivo, si troverebbe in una situazione di oggettiva impossibilità a far fronte ai pagamenti dovuti nei confronti dei subappaltatori; né sarebbe coerente con la finalità di garantire la continuità aziendale prevista dalla disciplina del concordato , con particolare riferimento all’art. 186-bis del R.D. 267/1942, introdotto dal D.L. 83/2012, applicare per tale ipotesi la sospensione dei pagamenti prevista dal secondo periodo, del comma 3, dell’art. 118, poiché essa inciderebbe sulla prosecuzione delle attività danneggiando appaltatore, subappaltatori e stazione appaltante.
Va infine osservato che le motivazione delle modifiche introdotte dal legislatore sono dovute anche con la necessità di assicurare il rispetto della par condicio tra i creditori dell'appaltatore, in crisi aziendale.
In pratica, infatti, nel caso in cui l’appaltatore sia sottoposto a procedure di concordato preventivo si troverebbe in una situazione di oggettiva impossibilità a far fronte ai pagamenti dovuti nei confronti dei subappaltatori; né in tale ottica si è ritenuto coerente con la finalità della disciplina applicare per tale ipotesi la sospensione del pagamento degli stati di avanzamento lavori (cd. SAL) successivi , prevista dall’attuale formulazione dell’articolo 118 del Codice dei contratti pubblici, considerato che essa inciderebbe inevitabilmente sulla prosecuzione delle attività danneggiando appaltatore, subappaltatore e stazione appaltante.
Modifiche allo svincolo delle garanzie
Il successivo comma 11, dell’articolo 13, del decreto “Destinazione Italia” estende l’applicazione delle norme sullo svincolo delle garanzie di buona esecuzione relative alle opere in esercizio, previste dall’art. 237-bis del Codice dei contratti pubblici, a tutti i contratti aventi ad oggetto opere pubbliche, anche se stipulati prima dell’entrata in vigore dello stesso Codice.
Va ricordato che l’articolo 33-quater del decreto legge n. 179/2012 ha apportato rilevanti modifiche alla disciplina riguardante le garanzie di buona esecuzione dei lavori pubblici, introducendo l’articolo 237-bis nel Codice dei contratti pubblici.
I settori speciali rispetto ai quali si applica l’articolo 237-bis sono: gas, energia termica ed elettrica; acqua; servizi di trasporto; servizi postali; prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi; porti e aeroporti.
Il citato art. 237-bis consente lo svincolo automatico dell’80% delle garanzie di buona esecuzione prestate a favore dell'ente aggiudicatore, per le opere realizzate nell'ambito dell'appalto che siano, in tutto o in parte, poste in esercizio prima della relativa collaudazione tecnico-amministrativa, e per le quali l'esercizio si sia protratto per oltre un anno.
L’articolo 33-quater, comma 2, del decreto legge n. 179/2012, ha fissato l’ambito temporale di applicazione delle modifiche introdotte con l’articolo 237-bis.
La nuova disciplina si applica, oltre che ai contratti affidati successivamente all’entrata in vigore della suddetta legge di conversione, anche ai contratti già affidati a tale data (19 dicembre 2012) per i quali, alla medesima data, le opere siano già entrate in esercizio da oltre un anno (almeno dal 18 dicembre 2011).
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