News - 04/04/2014

Appalti - La legittimità del ricorso all'avvalimento frazionato

In materia di partecipazione mediante l'istituto dell'avvalimento dei requisiti, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza del 17 marzo 2014 n. 1327, analizza la questione prospettata dalla ditta ricorrente secondo la quale la concorrente aggiudicataria doveva essere esclusa per difetto dei requisiti di qualificazione SOA, che non avrebbe potuto integrare, né con l’incremento del 20% ai sensi dell’art. 61, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, ostandovi il disposto dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, che esclude una simile possibilità per il capogruppo mandatario di associazione temporanea di imprese, né con l’avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, atteso che l’impresa ausiliaria, sarebbe qualificata solo per la categoria in questione, solo per la classificazione II, quindi vi sarebbe violazione del divieto di avvalimento frazionato.

Il Consiglio di Stato afferma, invece che va rilevato, al di là dell’utilizzo dell’incremento del quinto, come non sia corretta la prospettazione dell’appellante incidentale circa il divieto dell’utilizzo dell’avvalimento frazionato, specie all’indomani della sentenza della Corte Giustizia Europea, 10 ottobre 2013, C-94/12, secondo la quale: “Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale, art. 49 co. 6 Codice degli appalti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.

Nella suddetta pronuncia la Corte ha, quindi, ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.