News - 26/07/2025

la sentenza TAR Lazio 14113 del 17/07/2025 su Rotazione accesso all'offerta tecnica e continuità del servizio

Opera la deroga della procedura aperta al mercato anche quando si ha un numero limitato di inviati ma non si preclude di fatto la richiesta ad essere invitati

Si segnala l’interessante  pronuncia del TAR Lazio n. 14113 del 17/07/2025 con la quale il TAR  respinge un ricorso contro un'aggiudicazione e fissa tre principi operativi che, condivisibili o meno, risultano fondamentali. In sintesi, si tratta di una sentenza che avalla pragmatismo e tutela della concorrenza sostanziale, sancendo sia che la rotazione ha deroghe precise sia il diritto di accesso non può essere sempre concesso (e trasformarsi in uno strumento di ptenziale spionaggio industriale) quando l'esito della gara è già segnato da altri fattori, sia che non prevale lo stand still quando è stata scelta la continuità del servizio. 

Innanzitutto, quanto alla rotazione, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che può operare la deroga alla rotazione di cui al comma 5 anche nel caso in cui l’Ente abbia posto nell’avviso dei limiti al numero degli invitati ma poi di fatto non abbia limitato a nessuno la partecipazione alla procedura.

Nel caso di specie, l’Ente aveva pubblicato un avviso di indagine di mercato prevedendo un numero di 3 inviti tra i soggetti istanti. Tuttavia, l’Ente invitava alla procedura 5 operatori.

L'aggiudicatario, un consorzio stabile, aveva partecipato indicando una consorziata esecutrice diversa da quella delle gare precedenti.

L'impresa ricorrente lamentava la violazione del principio di rotazione, dato che l'aggiudicatario era l'appaltatore uscente.

Il TAR respinge la censura sul punto della rotazione con due argomenti forti:

1) La deroga dell'Art. 49, co. 5: La rotazione non si applica alle procedure negoziate sopra i 140.000€ se la Stazione Appaltante, nell'indagine di mercato, non ha posto "limiti al numero di operatori economici da invitare". Il TAR chiarisce che questo non significa "invitare tutti", ma semplicemente non aver precluso ad altri la possibilità di manifestare interesse.

2) L'avallo alla strategia del Consorzio Stabile aggiudicatario, affidatario uscente, che ha partecipato indicando una consorziata esecutrice diversa da quella esecutrice delle gare precedenti. Per il TAR, questo è sufficiente a garantire la concorrenza e a rispettare la ratio della rotazione. In pratica, cambiando l'esecutore, il consorzio si presenta come un "soggetto nuovo".

Conclude sul punto il giudice:

 <<..è evidente che nessuna Stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la Stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), va interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la Stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si era prefissa, nella determinazione a contrarre n. 56 del 06.02.2025, di invitare soltanto tre operatori; poi però ne ha invitati cinque, sicché la procedura nata come procedura d’urgenza (ai sensi dell’art. 76, comma 2 lett. c) si è di fatto incanalata, strada facendo, sul binario dell’art. 50, comma 1 lett. e). Tale dérapage, di per sé, non integra un vizio di legittimità, trattandosi di procedura negoziata, cioè scevra da rigide formalità.

Pur avendo individuato soltanto cinque operatori economici da invitare, la Stazione appaltante non ha mai precluso, in alcuno degli atti della procedura, ad altri operatori di chiedere di essere invitati alla procedura. Tanto basta a far ritenere integrato il presupposto della deroga al principio di rotazione, di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023.>>

Dunque, il principio è che la rotazione non è "un dogma" e opera la deroga della procedura aperta al mercato anche quando si ha un numero limitato di inviati ma non si preclude di fatto la richiesta ad essere invitati (TAR Lazio 14113 del 17/07/2025).

Pertanto si dovrebbe anche concludere che, nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia previsto, nell’avviso di indagine di mercato, di invitare massimo 5 operatori e poi presentino manifestazione di interesse soltanto 5 operatori, tra cui l’uscente, non sia dovuta l’esclusione dell’uscente e che possa operare la deroga alla rotazione di cui all’articolo 49 comma 5. Infatti, se è pur vero che la procedura è una procedura astrattamente limitata nel numero degli inviti, è altrettanto vero che di fatto a nessun operatore viene preclusa la partecipazione alla procedura e pertanto anche l’operatore uscente può essere invitato. Se invece presentano manifestazione di interesse in 6 allora l’uscente dovrebbe essere escluso.

Quanto all'accesso all'offerta tecnica, esso dovrebbe essere concesso, secono il TAR, solo se:

a) è necessario alla istruzione del contenzioso intrapreso

b) è la parte sulla quale è stata persa l'aggiudicazione 

Nel caso di specie, la ricorrente, seconda classificata, si vede negare l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicatario e il TAR conferma il diniego. Ciò in quanto, appunto:

1) per accedere ai segreti tecnici/commerciali di un concorrente, non basta un generico interesse. Serve dimostrare la "stretta indispensabilità" di quei documenti per una difesa in giudizio (tentare in ogni caso l'accesso ai segreti tecnici del concorrente è detta "fishing expedition": si tende a scoraggiarla)

2) Il TAR nota che la ricorrente ha ottenuto un punteggio tecnico superiore  a quello dell'aggiudicatario, ma ha perso la gara a causa del punteggio economico inferiore. Di conseguenza, accedere all'offerta tecnica del vincitore è inutile: anche se contenesse dei vizi, la ricorrente non avrebbe comunque vinto. Manca quindi l'interesse concreto e qualificato all'ostensione.

Infine, la ricorrente lamentava la violazione del termine di stand-still. Il TAR rigetta anche questo motivo: la Stazione Appaltante non ha stipulato un nuovo contratto, ma ha disposto la prosecuzione del servizio con l'operatore uscente per evitare un'interruzione dannosa per l'interesse pubblico. Questa non è una violazione dello stand-still, ma una misura legittima per garantire la continuità operativa. Dunque l'esercizio della continuità del servizio prevale sull'attuazione dello stand-still.