La legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’arbitrato, prevista dagli articoli 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti).
Con determinazione del 18 dicembre 2013, n. 6, rubricata “Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23 gennaio 2014), l’AVCP ha individuato 4 diversi profili di criticità, dovuti alle modifiche introdotte dalla legge anticorruzione, con le quali devono confrontarsi gli operatori del diritto, ed in generale tutti coloro che sono coinvolti nell’applicazione di questo istituto, ovvero:

“a) problematiche di diritto transitorio in relazione all'applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell'art. 1 della legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28 novembre 2012) che esclude determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali può essere affidato l'incarico di arbitro;

b) problematiche di diritto transitorio in relazione alla autorizzazione preventiva e motivata da parte dell'organo di governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce il comma 1 dell'art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di nullità della clausola ivi prevista;

c) rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l'art. 810 c.p.c.;

d) individuazione dei soggetti ai quali può essere affidato l'incarico di arbitro della p.a. alla luce del generico rinvio al Codice, contenuto all'art. 1, comma 21 della legge n. 190/2012.”.

Val la pena sinteticamente rilevare due aspetti importanti, che trapelano dalla decisione dell’Autorità.
In primo luogo, il divieto di essere nominati arbitri si riferisce soltanto a coloro (magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, avvocati e procuratori dello Stato e componenti delle commissioni tributarie) che sono in servizio e concerne esclusivamente l’assunzione dell’incarico e non il suo mantenimento.
In merito all’obbligo di previa autorizzazione motivata dell’organo di governo dell’ente, ai fini del valido inserimento della clausola compromissoria nel bando di gara (previsto dall’art. 241, comma 1, del Codice dei contratti), rimane irrisolta la questione relativa al potere dell’organo di governo dell’ente di convalidare, motivando espressamente, le clausole arbitrali già inserite nei bandi per gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge anticorruzione.